【XU检说法】法说水浒之“正当防卫”权
为依法准确适用正当防卫制度，维护公民的正当防卫权利，鼓励见义勇为，弘扬社会正气，把社会主义核心价值观融入刑事司法工作，2020年8月28日，两高一部（最高人民法院、最高人民检察院、公安部）印发了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，为此，有必要重新认识一下“正当防卫”制度。
本期Xu捡说法《法说水浒》，将《水浒传》中的传奇故事作为典型案例,以刑法学中的正当防卫理论为视角重新解读文学名著的同时,以期用一种更生动、更亲切的方式阐释 “正当防卫”权，准确理解和把握正当防卫的法律规定和立法精神，弘扬社会正气，同时引导社会公众依法、理性、和平解决琐事纠纷，消除社会戾气，增进社会和谐。
“正当防卫”·鲁达之“防卫挑拨”
上期Xu检说法，说到花和尚鲁智深因见金老汉及女儿翠莲为肉店老板郑屠敲诈勒索，义愤填膺，便不经司法程序，自恃武艺高强三次挥拳击打郑某头部，意外导致郑某颅脑骨折、出血而亡。鲁达上述行为确属故意伤害致人死亡无疑，但作案前有段前奏：先是要求郑屠切十斤瘦肉剁成臊子，接着又要切十斤肥肉剁作臊子，仍不罢休，再要十斤寸金软骨做臊子……最后干脆把两包臊子往郑屠的脸上砸——明显是找事的。于是郑屠果然被激怒，操起杀猪刀便欲行凶，可惜一点儿不是人家对手。那么，假如鲁达申辩说“郑屠那厮行凶在先，洒家是正当防卫”，能成立吗？
【Xu检说法】表面上看鲁达的行为似乎有防卫的意思，但于情于理于法无论如何也难以说是“正当”。其实属“挑拨防卫”，或叫作“防卫挑拨”，是指以挑拨寻衅等不正当手段故意激怒对方，引诱对方对自己进行侵害，然后以“正当防卫”为由实行加害的行为。在防卫挑拨中，因被挑拨人也实施了针对不法侵害的行为，因而造成挑拨人貌似“正当防卫”的假象。但究其实质，应当按故意犯罪处理。
【法律规定】两高一部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》中关于正当防卫的具体适用明确规定：正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为。
“正当防卫”·李逵之“事前防卫”
话说“黑旋风”李逵下山探亲，遇李鬼假扮他拦路抢劫，欲杀之。李鬼谎称自己有90岁老母要养，“爷爷,杀我一个,便是杀我两个!” 李逵虽是个杀人不眨眼的魔君，但却是“大孝”之人，“我特地归家来取娘,却倒杀了一个养娘的人,天地也不佑我!罢,罢,我饶了你这厮性命!” 。李逵继续前行，遇一小屋，感肚中饥饿，就给了女主人一锭银子让准备些酒肉饭菜，没想到这个女子正是李鬼的妻子，那女子出去淘米时正好遇到李鬼回来。
那妇人道：“休要高声！却才一个黑大汉来家中,教我做饭，莫不正是他?如今在门前坐地。你去张一张看，若是他时,你去寻些麻药来,放在菜内,教那厮吃了,麻翻在地.我和你却对付了他,谋得他些金银。”两人的密谋，却被李逵听了个正着,怒从心头起，一把捉住李鬼,按翻在地,身边掣出腰刀,早割下头来。可怜这李鬼，最终也难逃一死。
【Xu检说法】正当防卫只能在不法侵害正在进行之时才能实行。所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，但尚未结束。把事前防卫误认为是正当防卫，是对正当防卫时间条件错误认识的主要表现。
事前防卫也称为事前加害，即在不法侵害尚未开始而进行的所谓防卫。在不法侵害尚处于预备阶段和犯意表示阶段，行为人实施的防卫属于事前防卫。并且，由于这种可能发生的侵害，并非直接面临的实在威胁，是可以采取其他措施避免不法侵害的。因之，事前防卫不是正当防卫，而是具有惩罚性的加害行为，构成犯罪的，应当负刑事责任。
【法律规定】两高一部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》中关于“准确把握界限，防止不当认定”明确规定：对于以防卫为名行不法侵害之实的违法犯罪行为，要坚决避免认定为正当防卫或者防卫过当。对于虽具有防卫性质，但防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，应当依法认定为防卫过当。
“正当防卫”·林冲之“事后防卫”
林冲原本是京师卫戍部队的总教头,遭高俅迫害，被发配至沧州的一个军队后勤单位——草料场接受劳动改造。本想着积极表现，捱过若干年后与家人团聚，未曾想高俅派陆谦、富安等人继续加害，欲致林冲于死地。那晚，陆、富二人及典狱长等人于草料场放火，设计要么烧死林冲，要么嫁祸给他一个失火罪的罪名。正当这帮人火烧草料场，在山神庙前互相炫耀摆功的时候，林冲竟然从庙里面破门而出：“天可怜见林冲!若不是倒了草厅，我准定被这厮们烧死了。”
于是，林冲举手，察的一枪，先拨倒差拨。那富安走不到十来步，被林冲赶上，后心只一枪，又搠倒了。翻身回来……把陆谦上身衣服扯开，把尖刀向心窝里只一剜，七窍迸出血来，将心肝提在手里。回头看时，差拨正爬将起来要走。林冲按住喝道：“你这厮原来也恁的歹！且吃我一刀。”又早把头割下来，挑在枪上。回来，把富安、陆谦头都割下来。
Xu检说法：面对致命的不法侵害，除了神仙或许任何人都想杀之而后快。林冲的故意杀人行为似乎情有可原，但却够不上正当防卫。因为正当防卫要求面对的不法侵害是“正在进行”，而林冲于庙门前杀人时，陆谦、富安、典狱长的不法侵害——以放火为手段实施故意杀人行为已经结束。刑法上林冲的这一行为称为事后防卫。
事后防卫也称为事后加害，即在不法侵害已经结束后进行的所谓防卫。在实践中，下列五种情形一般应视为不法侵害已经结束：一是不法侵害已经完成；二是不法侵害人已被制服；三是不法侵害人已经自动中止了不法侵害；四是不法侵害人已经丧失了侵害能力；五是不法侵害人已经逃离了现场，不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果。存在以上五种情形而实施的防卫行为属于事后防卫。事后防卫属于防卫不适时，不是正当防卫，而是行为人的故意加害行为，如构成犯罪的，应当追究刑事责任。
【法律规定】两高一部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》中关于正当防卫的具体适用明确规定：正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行；在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行；对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。对于防卫人因为恐慌、紧张等心理，对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的，应当根据主客观相统一原则，依法作出妥当处理。
【Xu检说】法律应是理性且公正的。法律既然规定了“正当防卫”权，就应该被合理合法地使用和适用。正如两高一部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》中总体要求之开篇所言：“正当防卫是法律赋予公民的权利。要准确理解和把握正当防卫的法律规定和立法精神，对于符合正当防卫成立条件的，坚决依法认定。” 作为法律人，我们有责任向社会明确传递鼓励正当防卫的信号，不仅要鼓励公民为本人的利益进行防卫，而且要鼓励公民为国家、公共利益及他人合法权益进行防卫，彰显法律的价值取向，培育互助互爱、见义勇为的良好社会道德风尚。因为，这正是培育和践行社会主义核心价值观，惩恶扬善，伸张正义，推进社会主义精神文明建设和法治建设的应有之义。这也是正如两高一部印发《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的初衷和目的。
